Artigo sobre norma tecnológica é publicado pela revista JusNavigandi

A revista JusNavigandi acabou de publicar, com uma ótima edição,  a íntegra de meu artigo sobre a norma tecnológica:

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/23126/processo-eletronico-software-norma-tecnologica-e-o-direito-fundamental-a-transparencia-tecnologica#ixzz2DcKVkTuv

Trata-se do artigo mais extenso e, por isso mesmo, contém uma introdução sobre o fenômeno da softwarização do processo - a passagem do processo mecânico para o processo com utilização ampla da automação - que é o fenômeno indutor do surgimento desse novo tipo normativo - a norma tecnológica.

Como chamada do texto, os editores escolheram a seguinte frase, inserida no tópico em que abordo a questão de um novo regime jurídico atinente à abertura dos códigos-fonte de programas:

"É preciso pensar e escrutinar o software em termos jurídico-normativos também, não apenas tecnológicos. Somente assim se concretizarão as exigências de transparência." 

Habermas, fundamentação e aplicação das normas e a norma tecnológica.

Habermas, em Direito e democracia: entre faticidade e validade, analisando o pensamento de Dworkin e a teoria dos direitos, diz que se deve considerar, para a jurisdicão atual, regras específicas de aplicação e princípios, num universo de muitas colisões. Por isso, “todas as normas vigentes são naturalmente indeterminadas, inclusive aquelas cujo componente ‘se’ explicita a tal ponto as condições de aplicação, que elas somente podem encontrar aplicação em poucas situações típicas padronizadas  [...] “[1].  Ou seja, apesar do esforço de “pré-visão” - que se exprime nos inúmeros condicionantes da aplicação - as normas tendem à indeterminação.  Na verdade, tais indeterminações constituem os espaços de manobra do decisor para a  aplicação justa da norma.

Diz, ainda, Habermas, que  “somente quando se conclui que uma norma válida é a única norma apropriada a um caso a ser decidido, ela fundamenta um juízo singular, que pode pretender ser correto.”[2] O juízo singular é, exatamente, a norma ajustada para o caso que se apresenta à decisão.  É por isso que a validade da norma prima facie  “significa apenas que ela foi fundamentada de modo imparcial; para que se chegue à decisão válida de um caso, é necessária a aplicação imparcial. A validade da norma não garante por si só a justiça no caso singular.”[3]

Como justificativa prático-operacional de sua última afirmação, Habermas, amparando-se no pensamento de Klaus Günther,  pensa que “a aplicação imparcial de uma norma fecha a lacuna que ficara aberta quando da sua fundamentação imparcial, devido à imprevisibilidade das situações futuras.”[4]   Vêem-se, aí, confrontados, os dois momentos destacados por Günther para a vida das normas: o da fundamentação e o da aplicação, este último, quando a norma fundamentada recebe o influxo reflexivo da situação a decidir e é ajustada para operar de forma justa.  

E, em afirmação que muito interessa à teorização da norma tecnológica, o jurista alemão termina dizendo que “em discursos de aplicação, não se trata da validade e sim da relação adequada da norma à situação.”[5]

Ora, a norma tecnológica, por suas características singulares,  foge a esse figurino teórico que se estriba na distinção de Günther dos dois momentos, o da fundamentação e o da aplicação.

A norma tecnológica é gerada num ponto intermediário, até agora não adequadamente entendido e regulado, que se situa entre o momento da geração fundamentada da norma prima facie  e o da aplicação daquela norma ao caso concreto. 

Ou seja, pode até haver um esforço de melhor explicitação de futuras  situações de aplicação (mais  profundo que o desenvolvido pelo legislador, na fundamentação!), mas, definitivamente, ela poderá ser aplicada ao caso concreto sem um real respeito à situação que se apresenta.

Habermas fala em “relação adequada da norma à situação” , construída num discurso de aplicação, ou seja, num discurso que se estriba, de forma efetiva e direta, na consideração das perístases da situação.  E isso, no caso da norma tecnológica, definitivamente não ocorre.

A norma tecnológica se autoaplica, considerando as previsões feitas e traduzidas em condições técnico-estruturais (o programa ou código), mas é necessário admitir que está afastada, no caso, uma consideração efetiva da situação.

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[1] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler.  Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997, v.1. p. 269.

[2] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia..., p. 270.

[3] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia..., p. 270.

[4] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia..., p. 270.

[5] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia..., p. 270. 

Norma tecnológica: dirigida ao homem ou ao computador?

No item 6 de meu artigo(ver página Artigos no menu à direita), aponto a norma tecnológica como sendo " [...] a interpretação da norma textual, da norma prima facie, escolhida para prevalecer mediante incorporação no algoritmo do sistema processual."

Ou seja, partindo-se da disposição "legislada", apura-se uma interpretação (o sentido do enunciado com força normativa , quer dizer, a norma em sentido kelseniano, ou o objeto da norma(1)) para incrustar no software chamado de sistema processual. Para incorporar-se ao software, ela ganha expressão em linguagem própria (código-fonte).

Eis aí, portanto, a norma tecnológica. Um técnico é capaz de olhá-la e dizer: "ah, de acordo com o que está aqui,   se o recurso tiver mais de 50 laudas, será rejeitado."  Essa é a expressão "humana", em linguagem natural, da norma tecnológica.  Quem sofrerá o impacto da aplicação desta norma? Quem está sujeito à prescrição posta na norma?

Poder-se-ia pensar que ela é uma norma dirigida para o computador, para a máquina, e não para um humano. E, portanto, seria estranho pensá-la como norma jurídica.

Mas, nesse raciocínio, há uma falácia, induzida pela ideia de programa e que é muito comum, no início de carreira, para os próprios programadores.

Uma coisa é o conjunto de comandos dirigidos ao computador para obter determinado comportamento dele (do computador). Na verdade, o código-fonte (onde, em linguagem acessível aos técnicos,  são dispostos os comandos para o computador)  não é, ainda, as instruções que o computador executa (ou cumpre!).  O computador trabalha efetuando operações expressas em linguagem de máquina (código-objeto) que são uma tradução (que o próprio computador faz) da linguagem fonte.

Para o computador, pouco importa o conteúdo prescritivo contido no conjunto de instruções que ele executa, uma a uma. O comportamento dele somente será o almejado pelo "legislador" porque ele fará milhares de operações toscas e simples que foram ordenadas por um humano para produzir aquele resultado. A virtude do computador é executar estritamente aquele conjunto de movimentos, somas, subtrações etc de bits,  em sua memória, sem saber do que se trata.

Então, é necessário perceber que é na "ordem de execução das instruções", estabelecida por um humano, que está o conteúdo jurídico-normativo daquele conjunto de instruções técnicas. Ou seja, é no "programa" que está um comando para os humanos. Aquele mesmo conjunto de instruções, executado em outra ordem (postas noutra disposição!), produzirá um resultado absolutamente diverso.   A pior coisa para um programador é cometer aquilo que eles,os programadores,  chamam de "erro de lógica": um erro na estipulação da  "ordem de execução" das instruções. O computador as executará, burramente, e o resultado não será o esperado (exemplo: mesmo com mais de 50 laudas, o recurso é recebido, mas não deveria ser!).

Um programa é o que Krammes (falando de workflow e inspirado em Cruz e outros autores) denomina de "agente automatizado". (2)

Quando um servidor devolve o recurso para o advogado, negando-se a recebê-lo porque há excessivas laudas, não se diz que o "limite de laudas" foi estabelecido para o servidor, mas para o advogado. É ele que deve ajustar-se à norma limitadora para ver seu recurso processado. O servidor apenas "aplica a sanção". Assim como o juiz aplica a sanção a quem ofendeu. (Fujamos, aqui, da visão kelseniana de norma como autorização ao aplicador da sanção! Não há utilidade em considerá-la neste momento.).

Ora, num cenário de softwarização do processo, uma imensidão de atividades é automatizada. Isso significa preparar programas para substituir os humanos. O advogado de nosso exemplo não vai interagir mais com o servidor, mas sim com um "agente automatizado", com um programa.  Na verdade, vai interagir direto com a norma tecnológica que se autoaplica (aplica o conteúdo prescritivo contido nela mesma: ver, a respeito, minha outra postagem sobre Luhmann, autorreferência, clausura de operação e autopoiese).

O tal "agente automatizado" contém, em sua estrutura, a versão normativa adotada para deslindar aquela situação.  Ela será aplicada sempre e invariavelmente (se  A, então  B), sem exceção.

Ótimo? Num primeiro olhar, parece que sim.  Mas a simplicidade do exemplo utilizado não deve escamotear a extensão do fenômeno. Fala-se, com insistência, em automatizar decisões, ou seja, ir além das questões formais (hoje muito impactadas) e invadir o mérito. Portanto, é preciso ir mais fundo nessas considerações, pois mesmo no âmbito formal  há questões e questões.

Algumas coisas saltam aos olhos:

a) entre a lei e a versão interpretada que será aplicada sempre e invariavelmente, porque cristalizada no programa,  "alguém" estabeleceu o que deveria ser transposto para o programa para a tal aplicação invariável e persistente; muitas vezes, nesse passo, há mesmo a necessidade de integração; o "alguém" está legitimado para fazer esse exercício de apuração de sentido?
b) no caso, perde-se o caráter deôntico típico da aplicação de normas jurídicas (se A, talvez B, quem sabe C, ou, dependendo, nada!); salta-se, no âmbito do "dever ser", para espaços ocupados totalmente e apenas por "ser";
c) para Günther (3), a contextualização é condição de imparcialidade; num programa, não há contextualização, salvo se se admitir que uma "pré-visualização" de situações possíveis supre esse requisito; mas essa pré-visão das situações já é feita pelo próprio legislador; a contextualização é típica de um momento de aplicação da norma (discurso de adequação) e de consideração de todas as perístases relevantes da situação;
d) a norma tecnológica é dotada de um absoluto "teor vinculante";
e) sem dúvida, há um deslocamento do núcleo decisório de muitas situações processuais;
f) a interpretação da norma prima facie desloca-se no tempo (na linha de ordem cronológica dos atos); ela passa a preceder, longinquamente,  o momento de aplicação da norma.

Enfim, essas e múltiplas outras questões são suscitadas pela nova categoria científica do Direito: a norma tecnológica.

(1) KELSEN, Hans. Teoria geral das normas.  Tradução de José Florentino Duarte.  Porto Alegre:Fabris, 1986.  p. 113: "objeto de uma norma é aquilo que está prescrito numa norma, fixado como devido [...] ". 
(2) KRAMMES, Alexandre Golin. Workflow em processos judiciais eletrônicos. São Paulo:LTr, 2010. p. 47.
(3) GÜNTHER, Klaus.  Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação.  São Paulo:Landy Editora, 2004. 423p.

Norma tecnológica, Luhmann e clausura de operação

Quando se está diante da norma tecnológica? Como e quando se pode legitimá-la?

A norma tecnológica manifesta-se, torna-se perceptível, não tanto como estrutura (que realmente é), mas no momento da operação. Como destaca Luhmann, o termo estrutura "designa uma condição de possibilidade da autopoiesis do sistema  [...] designa outro nível da ordem da realidade, distinto do termo operação." (1)

Naquele momento do processo em que a norma tecnológica entra em ação (opera!), vive-se um momento relevantíssimo de autopoiese sistêmica: o processo "anda" com as próprias pernas e determina o "estado posterior do sistema, a partir da limitação anterior à qual a operação chegou".(2)

Autorreferencialmente, o sistema processual assenhora-se da informação disponível e gira.  Autoaplicando-se, a norma tecnológica exibe-se operacionalmente. Abre-se à informação (pois a clausura é apenas no nível operativo),  mas nos limites estritos de suas operações (fechamento operativo: "causalidade vinculante dos sistemas"(3)) .

No caso dos sistemas eletrônico-processuais, a norma, enquanto estrutura (condição de possibilidade da autopoiese sistêmica), tem de ser estabelecida de forma a  atender aos requisitos de toda norma, notadamente a validez. É pela legitimação da norma, enquanto estrutura, que se alcança a legitimação dela no nível operativo (clausurado, mas previamente legitimado).


(1) LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas.  Trad. De Ana Cristina Arantes. 2. ed. Petrópolis:Vozes, 2010. p. 121. 
(2) LUHMANN, Niklas. Introdução..., p. 113. 
(3) LUHMANN,  Niklas. Introdução..., p. 127. 

Afinal, o que é norma tecnológica?

Vou utilizar uma discussão simples, ocorrida no âmbito de uma lista de que participo (GEDEL),  para falar um pouco mais de norma tecnológica.

Saiba mais sobre norma tecnológica percorrendo as páginas ao lado - menu à direita:

O caso: um determinado sistema processual eletrônico não aceita PDFs de petições que contenham imagens de mais de 200 KB.  Ou seja, pelo que se entendeu, mesmo que o arquivo PDF esteja dentro dos limites estabelecidos (10 MB para aquele tribunal), o fato de o PDF conter uma imagem de documento com mais de 200 KB torna tal PDF "não recepcionável" pelo sistema.  O advogado deve ajustar-se a tais limites, sob pena de ver cerceado seu direito de prática daquele ato. 

Então,  como se vê, o sistema processual em questão age orientado por uma norma (Imagem com mais de 200KB. Pena: rejeição!). Embora estejam em jogo grandezas numéricas (tamanhos de arquivos digitais), o efeito da restrição é claramente jurídico: interfere  e condiciona o exercício de um direito processual legalmente estabelecido.  

Ou seja,  os fatos que se apresentam (peças e seus tamanhos) são interpretados à luz de uma regra que foi codificada no sistema.  Exatamente como, para Kelsen, os humanos usam as normas jurídicas para interpretar os fatos (orientam-se por elas).   Segundo essa norma codificada, o sistema deve rejeitar o tal documento porque a imagem excede um limite dado. O verbo "dever", nessa frase, não é muito apropriado. Melhor seria dizer  o sistema rejeitará!    

Estamos, aí, diante de uma norma tecnológica, com suas muitas especificidades.   Algumas: 

1) Esse "intérprete" (o sistema, que é o interlocutor do advogado no momento do ajuizamento da petição), que é a expressão operacional da norma,  age sob lógica formal estrita, não modal, muito menos deontológica. Uma característica interessantíssima, tratando-se do âmbito jurídico e depois de tanto esforço para explicitar lógicas próprias para essa ciência. 

Para o sistema, se não houve programação para isso, não importa que tipo de direito material ficará prejudicado pela rejeição fundada em pormenor de forma absolutamente supérfluo: se se discute vida, valores vultuosos, nada interessa. Nem, tampouco, se o excesso é de 10 KB (210 KB em vez de 200KB) e se essa pequena diferença vai  causar prejuízos irreversíveis para a vida de uma pessoa.  Qual juiz "humano" agiria dessa forma?!?

2) A norma, por sua vez, está escrita numa linguagem fonte - java, C, C#, delphi -,  num enunciado que os técnicos entendem. E, quando ela é utilizada pela máquina, já se apresenta em outra linguagem (de máquina, linguagem objeto), mas esta última passagem (fonte para executável) é trivial (Foerster) e, por isso, irrelevante. A compilação é uma função tecnológica trivial.

Agora, na passagem da "lei" (texto normativo legislado, em sentido amplo), para a linguagem fonte (no algoritmo), há dois momentos cruciais:

a) a definição do sentido do texto legislado que será codificado (no exemplo, a determinação dos limites) e

b) a expressão daquele sentido na linguagem fonte escolhida. 

3) A coisa se agrava, como me realçou um colega dias atrás, quando a questão é de "integração". E os vazios legislativos, nessa área, superam todas as expectativas. 

4) Para o exemplo dado, é válido perguntar: qual o fundamento jurídico das restrições impostas ao advogado no momento de ajuizar a petição?  Quem definiu isso? De onde advém a competência para essa "interpretação" e "definição" do conteúdo da norma levada ao fonte do software? Por que o limite da imagem é 200 KB, e não 2000?  E o do PDF é 10 MB e não 20 MB? 

Tópico de discussão sobre norma tecnológica é aprovado em Legística

Sob o título "Norma tecnológica, transparência tecnológica e direito fundamental à transparência tecnológica",  foi aprovado tópico para discussão do assunto em Legística (http://legistica.ning.com/).

Falando-se nas normas transformadas em software e se "código é lei/direito", como está acontecendo amplamente no Brasil e no mundo, a proposta deste blog, levada ao tópico do fórum de Legística, é  tentar responder a questões como:

a) que código é lei/direito?
b) em que condições um código é lei/direito? Ou pode ser considerado como tal?
c) que tipo de lei/direito é um código?
d) a norma tecnológica é uma norma que funciona como outra norma/regra? Ou é diferente?
e) a norma tecnológica pode, ainda que advinda de fontes hierarquicamente inferiores, mexer em normas postas por fontes hierarquicamente superiores?
f) a "utilidade" ou a "conveniência" são suficientes para impor uma norma tecnológica?

Essas são provocações pertinentes para este blog também. E que, certamente, não esgotam o assunto.

Objetivos deste blog

O processo judicial  passa por um momento de profunda  softwarização, transformando-se no processo eletrônico. Um software é um conjunto de instruções codificadas em linguagem tecnológica,  muitas delas de conteúdo jurídico: essas são as normas tecnológicas.

Veja mais sobre o conteúdo deste blog,  e sobre a norma tecnológica, na página    Artigos sobre a norma tecnológica! (menu à direita).

Aqui se propõe que a ciência do Direito contemple esse novo tipo normativo, teorize-o e passe a empregá-lo, consistentemente, na abordagem metódica de seu objeto.

Embora o processo eletrônico facilite a percepção desse novo tipo normativo, tais normas tecnológicas podem ter conteúdo jurídico processual e material.

Trecho de programa de computador em linguagem fonte 

Com a expansão do processo eletrônico, afirma-se que, doravante, essa nova categoria fundamental da ciência do Direito  é indispensável nos esforços teórico-explicativos do processo.

Quando nasce, como nasce, que efeitos produz no   processo, qual sua força, como se faz sua revisão, quais as condições de sua legitimidade e validez: são todas questões que requerem estudo e posicionamento dos juristas.

O estabelecimento das normas tecnológicas, por exemplo,  tem sido feito sem  um procedimento devidamente institucionalizado.

As regras propostas neste blog,  da automação consciente, da legitimação e da transparência plena buscam preencher esse vazio. Elas estão vocacionadas ao aperfeiçoamento. Todos podem ajudar a encontrar os meios de incorporar  a tecnologia à vida do Direito.

Descoberta a norma tecnológica, deve-se reconhecer o direito fundamental processual à transparência tecnológica, um caso particular de um direito fundamental geral que precisa ser constitucionalizado (CF, art. 5º, LXXIX - a todos, no âmbito judicial e administrativo, é assegurado acesso pleno às normas tecnológicas - transparência tecnológica).

Venha ajudar a construir a noção desta nova categoria da ciência do direito.