Legitimação da norma tecnológica (eNorma) e Klaus Günther: o PJe-JT e outros SEPAJs.

Já finalizando sua tese de doutoramento defendida frente à Faculdade de Direito de Frankfurt, Klaus Günther afirma:

“Uma comunidade política trata dos seus membros de modo desleal quando aplica as regras e os princípios estabelecidos de um modo que, mesmo consistente, seja de fato arbitrário.”[1]

Naturalmente, na sequência, Günther apresenta inúmeros argumentos para justificar a afirmação, todos eles condições  para garantir que a aplicação de regras e princípios não se fará de modo arbitrário, algo incompatível com a ideia de Direito.  

Fortemente inspirado em Dworkin e em Habermas - cujos pensamentos, no particular, ele considera próximos -  Günther põe muita força ao afirmar que " [...]  no âmago, direitos são de natureza moral, portanto, inacessíveis à alteração positivadora" [2].  Ou seja,  somente sob inspiração moral-universalista (e vale lembrar o princípio de universalização U, tão marcado por Habermas), com a consideração ampla dos interesses de todos os envolvidos,  a aplicação de regras e princípios pode ser feita de modo consentâneo com os objetivos do Direito. 

Ora, contra tal panorama teórico,  é preciso reconhecer que a aplicação de regras e princípios processuais, no caso do processo eletrônico brasileiro, tem sido feita, muitas e variadas vezes, de forma que parece se aproximar do que Günther classificaria de arbitrária. 

Ousa-se afirmar isso porque, apesar do consistente esforço para aproveitar as inovações tecnológicas para o bem do processo - hoje inegável da parte do CNJ e dos conselhos superiores -, parece faltar, em muitos momentos, na implementação do processo eletrônico,  a necessária consideração dos interesses de todos no decidir e no implementar o decidido. Daí termos falado, entre as regras estratégicas para o avanço para um processo eletrônico consistente e legítimo,  da regra da legitimação [3]. 

Muitas "surpresas" têm sido trazidas à divulgação, acompanhadas de críticas, seja por advogados, seja por juízes e outros usuários, na utilização do sistema processual eletrônico. Ora, as surpresas denotam, exatamente, essa falha de legitimação (o amadurecimento prévio e universalizado das implementações tecnológicas), que é acentuada, em muitos casos, pela ausência de  transparência. O sistema processual - que é um amálgama de normas técnicas e normas jurídicas tecnologicamente expressas (normas tecnológicas - eNormas) - realmente parece ser alterado, inumeráveis vezes, sem a discussão prévia das inovações.   

Advogados e juízes são os mais impactados por essa carência  e as infindáveis críticas assestadas contra a tecnologia e sua incorporação ao processo tornam evidente que, finalmente, advogados e juízes estão começando a entender a extensão da renovação que a tecnologia produz na vida do Direito.

O Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, presidente do TST, tem demonstrado grande sensibilidade para ouvir os envolvidos e balancear o avanço das inovações (cuja necessidade não é posta em dúvida) com as condições de realidade (técnicas e temporais) para implementá-las.  Isso reflete um avanço efetivo na direção de uma incorporação legítima da tecnologia na vida do Direito e do processo.

[1] GÜNTHER, Klaus.  Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação.  São Paulo:Landy Editora, 2004. p. 409.

[2] GÜNTHER, Klaus. Teoria.., p. 410. É preciso lembrar que Günther, na esteira do neo-constitucionalismo, reconecta diretamente Direito e Moral, ao contrário do que fizera o estruturalismo formalista kelseniano do princípio do século.

[3] Ao tratar das três regras básicas, jurídico-estratégicas,  para um avanço consistente para o processo eletrônico, escrevemos:  "a norma tecnológica deve ser estabelecida por mecanismos abertos, democráticos e institucionalizados;  abrir os códigos-fonte deve ser apenas uma fase terminal de um processo que, pelo que representa de ameaças aos direitos fundamentais processuais, deve começar pela definição da norma que se vai converter em código-fonte". 

Norma tecnológica (eNorma): o sentido da lei que vai ao computador (I)

Para entender a norma tecnológica (eNorma) parece ser útil  partir de Kelsen, para quem a norma é o sentido de um ato de vontade[1]. Ou seja, Kelsen distinguia claramente a "expressão linguística" - o texto legal -  e seu sentido.  Para ele, um ato legislativo (manifestação de vontade do legislador) ganha expressão, em primeiro lugar,  pela via linguística. Dito de outra forma,  o legislador tenta perpetuar seu "comando" (expressão de sua vontade) numa  "expressão linguística".   O "sentido" desta expressão linguística é a norma.

Repise-se: a norma não é o texto legislativo. A norma é o sentido em que esse texto é tomado.

Portanto, ATO LEGISLATIVO -> EXPRESSÃO LINGUÍSTICA -> SENTIDO DESTA EXPRESSÃO são três momentos, digamos assim, do nascimento de uma norma. Para quem preferir, pode-se dizer também que esta é a via pela qual se estabelece a norma a ser aplicada.

O sentido (a norma), em geral, é estabelecido pelo intérprete no momento da aplicação. Nessa esteira, os realistas americanos (Holmes) diziam que "o Direito é o que os juízes dizem que ele é", exprimindo a ideia de maneira contundente.  E, na verdade, então, tem-se:

Ato legislativo -> expressão lingüística -> sentido 1 ou sentido 2 ou sentido n. (dependendo do órgão julgador)[2].  

A norma passa a ser o produto de dois atos, então: o de legislar e o de interpretar.   Mas, como fica evidente,  quem dá a palavra final sobre a norma, quem de fato a estabelece, é o intérprete. Para um sistema jurídico como o norte-americano, orientado diretamente pelo princípio da supremacia judicial, essa maneira de ver as coisas é perfeitamente coerente. Para o sistema jurídico europeu continental, fundado no princípio da supremacia parlamentar, não se pode dizer o mesmo.

Por outro lado, é preciso atentar para o fato de que o sentido da expressão linguística, muitas vezes, descola-se da vontade do legislador. Esta é uma forma de dizer que,  na prática, não corresponde  à vontade daquele que praticou o ato legislativo.   Ou seja, pode ou não ter relação com a vontade do legislador.  Se for permitido dizer, para simplificar o raciocínio,   a "vontade" do intérprete  é a que, afinal, prevalece.  Canotilho e os demais neo-constitucionalistas falam muito em "mobilidade" para exprimir esse mecanismo normativo pelo qual o mesmo texto vai assumindo diferentes sentidos (atualizando-se) pela mão dos intérpretes. Por isso, a hermenêutica teve de virar-se para estabelecer regras de interpretação que garantissem, minimamente, a atuação coerente do intérprete,  para evitar  arbitrariedades e promover a integridade sistêmica (Dworkin e sua ideia de integrity). Günther recorre à ideia de "lógica de aplicação", assim como Alexy e Luhmann. Para evitar as arbitrariedades, torna-se fundamental regrar os mecanismos de aplicação contextual da norma. 

Nesse cenário, exposto de maneira bastante simplificada,  com o qual o mundo jurídico está habituado,   fica evidente que a norma surge "no momento da aplicação" pelas mãos de um "intérprete", em geral um juiz, mas vincula-se a uma "expressão linguística de base” que é interpretada segundo diretrizes aceitas pelo ordenamento (salvo, é claro, no caso dos vazios legais).

Pergunta-se, então: a norma tecnológica encaixa-se nesse figurino? Sem dúvida, parece que sim. Daí justificar-se classificá-la como norma, estando presente nela também o atributo central da norma jurídica (imperatividade).

No entanto, há muitos atributos especiais que justificam sua classificação como categoria jurídica nova e  específica. Um tipo novo de norma jurídica.

Veja-se um primeiro caso, considerando apenas a dimensão temporal.

Atente-se para o momento da interpretação da expressão linguística (texto legal): em geral, esse movimento é feito no momento da aplicação da norma. Ou seja, o aplicador interpreta o texto, extrai seu sentido (a norma) imediatamente antes da aplicação e, então, com aquele sentido (que é a norma), deslinda o caso (julga). Para os teóricos, esse é um momento cuja análise assume contornos riquíssimos, porque há uma atuação da situação sobre o intérprete (reflexividade) que impacta diretamente os contornos que a norma assume. Para Günther,  a “adequação da norma" para solucionar com justiça o caso concreto em exame exprime-se num índice de "situacionalidade" ao qual se vinculam diretamente a imparcialidade e a justiça da decisão.

O esquema tradicional, portanto, também pode ser expresso assim:

Ato legislativo -> expressão lingüística  -> definição contextual do sentido (norma), quando o aplicador leva em conta a expressão lingüística e a situação concreta que tem para decidir, com todos os seus sinais característicos relevantes.

Ora, a norma tecnológica é claramente "pré-interpretada" (pré-apurada), no sentido de ser previamente estabelecida para solucionar situações concretas que ocorrerão no futuro e que não terão a oportunidade de "atuar reflexivamente" para conformar a aplicação. Sinais relevantes não previstos serão totalmente desconsiderados.

O intérprete atua, é verdade, para fixar a norma tecnológica. Mas essa atuação não é feita diante de uma situação concreta e suas "perístases", diante de seus sinais característicos. Muito pelo contrário.

Ele pode até fazer um exercício de antevisão mais profundo que o do legislador, trabalhando num nível de especificação semântica mais rico e detalhado. Mas, definitivamente, a norma é definida sem aquele contato do intérprete com a real situação a ser deslindada. Os sinais característicos da situação são estabelecidos num nível de abstração (e de antevisão) quase tão longínquo quanto o do legislador. Lembre-se, aqui, de Hart e sua ideia de "textura aberta", com a qual o legislador parece reconhecer a necessidade da aplicação contextual e impregna os textos normativos com termos que abrem o caminho, amplamente, para a atuação do intérprete.

Esse sentido do texto legal (a norma), estabelecido para deslindar as situações jurídicas previstas (imaginadas como de ocorrência possível no futuro)  e que ganha expressão tecnológica, incorporando-se a um sistema eletrônico, é a norma tecnológica. Veja-se que, partindo da expressão lingüística em linguagem natural, apura-se um sentido que é escrito em linguagem tecnológica (algoritmo) - linguagem própria para ser compreendida por uma máquina - e vai determinar o comportamento do sistema eletrônico quando se apresentar exatamente uma daquelas situações antevistas pelo intérprete.

Define-se, hermeneuticamente, um sentido (norma) que se transforma num ente “autoaplicador”, num programa de computador que, automaticamente, vai se autoaplicar.

Desse simples entendimento surge uma miríade de conseqüências teóricas e práticas cujo exame ocupará alguns dos próximos posts.

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[1] Esta noção da “norma jurídica” o criador da ciência jurídica manteve viva até morrer. Ela se encontra na Teoria Pura e reaparece, com muita força e em muitos momentos, na Teoria Geral da Normas, sua obra póstuma. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5.ed. São Paulo:Martins Fontes, 1996. 427p. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas.  Tradução de José Florentino Duarte.  Porto Alegre:Fabris, 1986.  509p.

[2] Os mecanismos de uniformização da jurisprudência visam reduzir a diversidade de sentidos e as súmulas vinculantes os restringem a um único e inescapável. 

Norma tecnológica (eNorma) e autoaplicação: outra evidência da postagem da advogada Laine Moraes Souza

No primeiro artigo sobre a norma tecnológica, ocupei-me, em tópico específico, de suas características principais: pré-interpretação, pseudo-contextualização, índice de situacionalidade baixo, caráter vinculante etc.[1] Dentre as várias características, destaca-se uma, muito especial, que é a questão da auto-aplicação. A norma tecnológica é autoaplicadora, no sentido utilizado por Krammes para referir-se, tecnologicamente, aos "agentes automatizados" [2].

Como informado no último post, a advogada mineira, de Uberlândia/MG, Laine Moraes Souza, informou, em mensagem postada na lista do GEDEL e aqui utilizada autorizadamente,  que o sistema processual PJe-JT, que antes permitia que os advogados consultassem qualquer processo do sistema, passou repentinamente a restringir tal acesso. Os advogados passaram a poder acessar apenas os processos em que estivessem constituídos.

Não importa, aqui, discutir se a permissão de acesso deve ou não ser dada.

Mas uma primeira coisa que se pode perceber é que uma "norma autoaplicadora" (norma tecnológica), postada no sistema, foi alterada abruptamente. As linhas do programa que se referiam à consulta de processos, que antes não se ocupavam com a apreciação da origem da consulta, passaram a incluir mecanismos de restrição de acesso. Esse aspecto foi examinado no post anterior ao presente.

Aqui estou chamando atenção para outro aspecto: o da auto-aplicação!
A auto-aplicação é uma característica marcante da norma tecnológica. Os advogados não estão acostumados com o Direito que se auto-aplica. Até agora, sempre, qualquer deferimento ou indeferimento passava pela apreciação humana direta. Com o processo eletrônico, uma miríade de atos depende apenas de uma interação, fria e anódina, com um programa de computador (uma norma tecnológica ou um agente automatizado).

Entender essa transformação é extremamente importante, daí termos falado da regra da automação consciente[3]. Os operadores do Direito, todos eles, devem dar-se conta dessa entrega de tarefas a programas de computador (software) e de suas imensas implicações para a explicação do fenômeno jurídico e para as práticas processuais.  Muita transparência, muita participação de todos e muita consciência devem estar presentes nessa entrega de tarefas às normas tecnológicas auto-aplicadoras (agentes automatizados). Atualmente, no Brasil, parece haver falta desses três ingredientes no caminhar que se está fazendo para o processo eletrônico.  

[1] Ver, a respeito, o tópico 7 do artigo: clique aqui!
[2] Sobre a exposição de Krammes sobre o "agente automatizado" do processo eletrônico, veja mais!
[3] Sobre as três regras que considero indispensáveis para um caminho seguro para o mundo do processo eletrônico, veja mais!

Norma tecnológica (eNorma) em movimento - exemplo vivo dado por uma advogada

Após minha última postagem, foram impressionantes os debates, em variadas listas de discussão, acerca do PJe. Críticas, sugestões e observações, de importantes usuários e operadores do sistema, deixaram evidente que a norma tecnológica precisa, cada vez mais, ser contemplada, estudada, entendida e procedimentalmente institucionalizada para o bem do Direito.

Como primeiro exemplo, examino, com autorização, postagem da advogada Laine Moraes Souza, na importante lista de discussão da Escola Judicial do TRT da 3a Região - GEDEL, em 20/2/2013:

Diz a advogada Laine, que é de Uberlândia(MG):

Ministrei um curso de PJe -JT ... [...]   Ocorre que diversas alterações aconteceram  [...]  e o motivo de minha mensagem é:

Quando da pesquisa processual de processos de terceiros, seja por número da OAB ou por nome do Advogado, até sábado, nós Advogados tínhamos acesso a íntegra dos documentos, petições e decisões dos processos dos colegas, como nos autoriza a Lei da OAB e o CNJ.

Entretanto, após esta manutenção, não mais é possível a nós advogados termos acesso a petições e documentos de outros colegas advogados dentro do sistema.

Ora, o que aconteceu?

Havia uma norma processual "codificada" - uma norma tecnológica - que previa a abertura dos processos, ou seja, de quaisquer processos, para todos os advogados, a qual punha no sistema processual o entendimento (a interpretação) das normas segundo a qual tal acesso é inteiramente permitido. Ou seja, o programa processual não opunha qualquer obstáculo à consulta, pelos advogados, dos múltiplos processos ajuizados e em andamento, fossem dele ou não.  Essa é a interpretação normativa que tem sido defendida sempre pela OAB e que estava "cristalizada" no sistema processual como "norma tecnológica".

De repente, não mais que de repente - diz a advogada Laine - aquela norma processual - que por ser processual é pública e imperativa - foi alterada e o programa processual passou vedar o acesso dos advogados a processos que não os seus próprios.

Isso quer dizer que, de uma hora para outra, alterou-se a norma tecnológica, tirando-se a anterior e colocando-se em seu lugar outra, oposta diretamente ao entendimento anteriormente "programado" e que correspondia à interpretação do texto legal defendida pela OAB.

Como se decidiu isso? Onde? Quem tomou a decisão? Quem determinou a implementação codificada (algorítmica) desse novo entendimento?   Essas são perguntas que parecem tornar evidente que, no âmbito do tecnológico, o Direito não costuma caminhar da forma habitual.

Quando se altera a "expressão linguística" de uma norma (o texto), há todo um procedimento legal e previsto para a alteração, o que dá legitimidade e validez à "nova norma". E parece evidente que isso não ocorre - ao menos não ocorre sempre - nas alterações procedidas no âmbito tecnológico. Há inúmeros outros exemplos para corroborar essa assertiva e que serão examinados em próximas postagens.

As regras da automação consciente, da legitimação e da transparência plena (ver mais no item 7 do seguinte artigo!) precisam ser implementadas para que o sistema processual eletrônico, tão necessário para o bem da jurisdição e dos jurisdicionados, alcance aquela situação que Luhmann chama de "prontidão generalizada de aceitação", um requisito indispensável do Direito.