A Alemanha do 7x1 e a eNorma: riscos do eProcesso

No virtual, entre e o dado e o leitor,  sempre existe um programa de computador (software).
Vê-se o que o programa deixa ver!

No tempo da copa, publiquei post na primeira vez em que a eNorma entrou em campo para decidir se a bola havia entrado ou não. Jogavam França e Honduras e o computador decidiu: a bola entrara.

Dias atrás, o mundo ficou escandalizado com a denúncia de que um grande fabricante de automóveis alemão manipulava a exibição dos resultados dos controles de emissão de gases  instalados em seus veículos diesel.

Depois vieram novas revelações que ampliaram a frota que apresentava o problema. E, finalmente, alguém falou claramente que "havia inúmeros softwares feitos para fraudar as informações sobre a emissão de gás dos veículos."

Veja-se bem: não é um aparato de ferro, uma engenhoca posta no interior dos veículos, que mede mal o nível de poluição gerado pelo automóvel após a aplicação dos filtros.  Talvez, até, o sensor técnico (físico/químico) funcione muito bem, obrigado, e gere uma informação altamente confiável, demonstrando a ineficácia dos filtros adotados.

Mas aquele dado, confiável ou não, é "manipulado" no caminho por um "programa de computador" que está incumbido de  exibir o resultado.

Tudo que tem pretensão de ser Direito deve
estar dotado do atributo da transparência!

O que isso tem a ver com o processo dos novos tempos, especialmente com o processo eletrônico? TUDO!

Em artigo de 2012, ao escrever sobre a norma eletrônica ou tecnológica (eNorma), chamei a atenção para o problema que representava um sistema processual a cujos programas ninguém tem acesso, porque mantidos a quatro chaves nas mãos de um grupo seleto de tecnólogos  e juristas.

E escrevi, com rara felicidade, nesses tempos de lei do acesso à informação, que

A transparência não deve ser apenas da informação, mas da ferramenta

 que trata a informação também.

Cheguei a propor a inserção de um inciso, no artigo 5º da CF, enunciando um direito fundamental à transparência tecnológica, com a seguinte redação:

CF, art. 5°, LXXIX - a todos, no âmbito judicial e administrativo, é assegurado o

acesso pleno às normas tecnológicas: transparência tecnológica. 

No mesmo artigo, enunciei três sub-regras voltadas a acabar com o direito secreto com que temos convivido em diferentes áreas (eleitoral, fiscal, tributária, previdenciária, processual). A terceira sub-regra tocava expressamente no ponto:

c) regra da transparência plena: trata-se de explicitar e publicizar, de todas as maneiras possíveis, em linguajar acessível para juristas e para o povo em geral, as decisões tomadas na alínea “b” [EXPLICITAÇÃO DAS REGRAS DE NEGÓCIO QUE SE TRANSFORMAM EM eNORMAS]; a transparência não deve estar voltada para a detecção de erros de codificação do programa, apenas, mas para a promoção dos direitos fundamentais. 

As funções tecnológicas de conteúdo jurídico-normativo (que implantem normas tecnológicas no sistema processual),  serão disponibilizadas de forma simples, em linguajar que advogados, servidores, partes e  juízes entendam, sem prejuízo da exibição em linguagem técnica (os chamados códigos-fonte).   

É tempo de voltar ao artigo!  A indústria automobilística alemã está dando sua contribuição ímpar para o aperfeiçoamento do processo eletrônico e, é claro, chamando a atenção para a necessidade de fundar um novo direito fundamental à transparência tecnológica.

Uma dúvida de última hora: quem pode garantir que não houve um computador, com software alemão, naquela inacreditável contagem de 7x1? Afinal, sete é a conta do... 

Ilustrações!

O artigo 12 do novo CPC (ordem cronológica das sentenças) e a eNorma:

Há pouco tempo, na lista do GEDEL, Alexandre Golin Krames fez, entre outros,  o questionamento adiante. Mereceu poucos retornos. Mas sua indagação é da maior relevância jurídica e, acima de tudo, induz  reflexões em torno do processo eletrônico e da eNorma (norma eletrônica ou tecnológica). 

Após listar o artigo, "art. 12.  Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão" Krammes fez a seguinte indagação:

"- A ordem cronológica de conclusão deverá ser uma regra de negócio uniforme nos diversos SEPAJs?"

Lembre-se que SEPAJ é a sigla de Sistemas Eletrônicos de Processamento de Ações Judiciais - o SAJ, o eProc, o Provi, o Projudi, o PJe, o PJe-JT.

Ora, o analista de negócio buscava uma resposta que nos faz imergir na questão da norma eletrônica ou tecnológica (eNorma).

O ponto chave aparente:  saber  se a interpretação da lei (do art. 12, no caso) deve ser transformada num algoritmo (um programa ou função) que vai ter exatamente o mesmo comportamento em todos os SEPAJs (considerando-se processos de mesma natureza  - trabalhistas, por exemplo!) ou se cada SEPAJ poderá implementar determinada interpretação.

O juiz poderá escolher? Sim, mas apenas
entre as opções que o programador lhe der!

O ponto chave por trás da indagação, muito mais relevante, parece ser outro.
Essa norma jurídica (que é o sentido do texto a ser adotado pelo programador) tem de ganhar uma expressão tecnológica (a eNorma) para orientar o computador que cuida do processo eletrônico. Como eNorma, ela se autoaplicará (lembre-se que um atributo distintivo da eNorma é a autoaplicação) e, além disso, se autoaplicará deterministicamente (não deonticamente) à situação que se oferecer. 

Assim, mesmo que se elabore um algoritmo da norma muito parametrizado, capaz de absorver distintas visões hermenêuticas do dispositivo, ainda assim, repita-se, o magistrado do caso concreto estará diante de uma camisa de força e com os movimentos limitados. Parâmetros definem espaços pelos quais o usuário pode e deve transitar. 

E quem define tais espaços é o programador e o definidor da regra de negócio, não é o magistrado usuário.

Esse aspecto é extremamente relevante para a TGP e para o juiz.  Vê-se, claramente, que outras instâncias (a definidora das regras de negócio!), por mecanismos não institucionalizados e de baixíssima transparência, estão assumindo papéis até agora reservados aos intérpretes juízes. O Direito já não é, mais, em tais espaços,  o que os juízes disserem que ele é, como afirmavam os realistas. O Direito será o que esses foros resolverem que ele deve ser.

Portanto, "transparência, quer-se transparência" em tais definições. A definição da norma a ser codificada tecnologicamente (interpretação da proposição legislativa) e a sua expressão em linguagem tecnológica precisam ser feitas por mecanismos institucionalizados e transparentes.

O processo eletrônico é feito por homens e por agentes automatizados.

1. Acoplamento de sistemas psíquicos (ou de consciência, os homens) e técnicos (máquinas, software)

Os SEPAJ - Sistemas Eletrônicos de Processamento de Ações Judiciais (art. 8º da Lei 11.419/2006) são sistemas técnicos que se acoplam a sistemas psíquicos para fazer o processo eletrônico. Hoje há inúmeros sistemas em utilização:  eProc,  SAJ, PJe, PJe-JT, Projudi etc. 

  

O entendimento desses sistemas técnicos, cujo âmago jurídico é composto de eNormas (normas tecnológicas), e de seu papel,  é fundamental para a teorização do processo de agora em diante.

Todos os sistemas sociais, como é o caso do processo, dependem, para operar, do acoplamento com sistemas psíquicos, isto é, com pessoas - advogados, juízes, servidores etc - , que lhe garantem a base de comunicação para produzirem sua dinâmica autopoiética. Sem pessoas não há sistemas sociais.

Até agora, o processo judicial, como sistema social que é,  sempre operou pela via de acoplamentos com sistemas psíquicos. Com a chegada da tecnologia e dos agentes automatizados, o processo ganhou a possibilidade de valer-se de sistemas de outra natureza,  os sistemas técnicos, capazes também de lhe proporcionar os meios comunicacionais para os giros autopoiéticos. 

Por isso, pode-se afirmar que o processo, com a incorporação da tecnologia, ganhou um caráter híbrido, novo e diferente do que sempre existiu.  O processo judicial eletrônico é um sistema que se faz pela articulação de sistemas psíquicos e técnicos (algoritmos ou máquinas virtuais).

No caso da Justiça do Trabalho, o agente automatizado sistema (Pje-JT), de que fala persistentemente a resolução CSJT 136, acopla-se com os sistemas de consciência (humanos) para a geração do sistema judicial eletrônico, incumbindo-se ele, o tal sistema,  de inumeráveis papéis antes entregues somente a sistemas psíquicos. Para distribuir uma inicial, por exemplo, o advogado depende de uma interação reativa com o SEPAJ, o qual se  incumbe da identificação do advogado e da recepção da peça, fazendo, na sequência, a autuação e a distribuição (se necessária), além dos primeiros encaminhamentos do processo. Todo e qualquer retorno aos autos dependerá da intermediação desse sistema técnico.

2. Processo feito só por homens e processo feito por homens e máquinas (software): o encerramento operativo e o problema da causalidade

A afirmação de transformação da natureza do sistema processual, para classificá-lo como híbrido, advém da afirmada articulação de sistemas técnicos e de consciência. Dessa hibridez emergem características distintivas do novo processo que forçam a TGP a se repensar. Vive-se, na visão kuhniana, uma transformação de paradigma[1]?  De fato, são muitas as particularidades do novo ente processual que justificam essa ideia de natureza nova, híbrida, do processo.

A transformação da natureza, pelo acoplamento com sistemas técnicos, induz  alterações substanciais no processo.

A teoria do encerramento operativo, por exemplo, distingue sistemas técnicos e sistemas de sentido (psíquicos ou sociais), caracterizando os primeiros como sistemas causalmente fechados e os segundos como sistemas causalmente abertos[2].
Ao contrário dos sistemas técnicos, os sistemas psíquicos, até agora os únicos provedores do dinamismo operacional ao sistema processual,  " [...] têm a particularidade de poder estar referidos ao meio e de reproduzi-lo dentro de si mesmos sem que tenham de produzir efeitos causais."[3]
Causalmente abertos significa que das mesmas causas podem advir mesmos efeitos, efeitos diversos ou até nenhum efeito. Ou, ainda, que causas diversas podem produzir o mesmo efeito.

Com a hibridização do sistema processual, pela via do software (eSujeitos, agentes automatizados), o processo ganha trechos causalmente fechados (triviais, no linguajar de Foerster, que ligam causas e efeitos inescapavelmente) intercalados com segmentos operativos causalmente abertos.

Há quem diga que o sistema técnico é mero instrumento de outros sistemas psíquicos (os elaboradores) e que, portanto, não há mudança de natureza do processo. Eles esquecem que os sistemas psíquicos que elaboram o sistema técnico se manifestam, no processo, por meio de tais sistemas técnicos, determinísticos, causalmente fechados[4]. O meio altera a forma de manifestação, condicionando-a. A humanidade desaparece das operações entregues aos agentes automatizados (eSujeitos).   É válido, portanto, afirmar a transformação da natureza do processo, considerando-o híbrido quando feito de forma eletrônica, devendo-se levar em conta essa transformação nos esforços teóricos a respeito do processo.

Mesmo os SEPAJ atuais, ainda embrionários e pobres de incorporação tecnológica, já demonstram profundos efeitos sobre os operadores humanos, condicionando-lhes a atuação processual. Ou se faz a coisa do jeito que o SEPAJ quer ou não se tem processo.  Mas essa presença tecnológica tenderá a expandir-se, inexoravelmente, invadindo os espaços de prova (eProva), avaliação dos meios de prova coligidos diretamente ou por sistemas psíquicos, sugestão de soluções e, quiça, como alguns já sonham, avançando para o próprio âmbito decisório (processo em juiz!).
Portanto, melhor buscar um entendimento do que seja um agente automatizado e de que forma ele se apresenta no processo, quando comparado a um humano!

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[1] “Outros problemas, mesmo muitos dos que eram anteriormente aceitos, passam a ser rejeitados como metafísicos ou como sendo parte de outra disciplina.” KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas.   5.ed. São Paulo:Perspectiva, 1997. p. 60. 

[2] À luz da análise de sistemas existe a classificação análoga dos sistemas em determinísticos e probabilísticos. 

[3] LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas.  Trad. de Ana Cristina Arantes. 2. Ed. Petrópolis:Vozes, 2010.  p.  106.

[4] Este aspecto é explorado nas discussões sobre a eNorma (norma tecnologia). Veja-se: PEREIRA, S. Tavares. Processo eletrônico, software,  norma tecnológica e o direito fundamental à transparência tecnológica. Elementos para uma teoria geral do processo eletrônico.   Revista trabalhista: direito e processo,  São Paulo, n. 43, p. 54-72, jul.ago.set. 2012. p. 131 e seguintes.  O artigo pode ser obtido também em: https://docs.google.com/file/d/0B81pFflVFMJFRUh5SkE3LUxaNHc/edit.