Norma tecnológica (eNorma) e clausura de operação em Luhmann.

Em post anterior,  parti de Kelsen e sua visão de norma como sentido da "expressão linguística" representativa do ato de vontade do legislador e tentei demonstrar que, nesse trajeto de definição da norma, tem-se:

Legislador -> expressão linguística (norma prima facie ou texto da lei) -> intérprete aplicador -> norma

A ação do intérprete, em geral,  se faz  no momento imediatamente anterior à aplicação propriamente dita, sob a consideração dos fatos que compõem o litígio a resolver.

Ora, no caso da norma tecnológica, há também essa atuação do intérprete para definir o "sentido da lei" que será levado ao sistema eletrônico processual,  o sentido que será convertido em código tecnológico,  em norma tecnológica. Mas ela ocorre num momento diferente, anterior na linha do tempo, em relação ao caso a resolver.

Essa definição de sentido do texto legal (a norma), estabelecido para deslindar as situações jurídicas previstas (imaginadas como de ocorrência possível no futuro)  e que ganha expressão tecnológica, incorporando-se a um sistema eletrônico, é a norma tecnológica. Não há dúvida.   Veja-se que, partindo da expressão lingüística em linguagem natural, apura-se um sentido que é escrito em linguagem tecnológica (algoritmo) - linguagem própria para ser compreendida por uma máquina - e vai determinar o comportamento do sistema eletrônico quando se apresentar exatamente uma daquelas situações antevistas pelo intérprete.

Define-se, hermeneuticamente, um sentido (norma) que se transforma num ente “autoaplicador”, num programa de computador que, automaticamente, vai se autoaplicar. Desse simples entendimento surge uma miríade de conseqüências teóricas e práticas.

Luhmann, em seus estudos do Direito à luz da teoria dos sistemas, chama a atenção para a característica sistêmica do fechamento operativo (clausura de operação).  Da visão antiga dos sistemas abertos (entrada-> processamento -> saída),  a teoria dos sistemas, para dar um passo adiante e absorver as noções de auto-organização e de autopoiese (que Luhmann distingue estritamente), teve de introduzir o conceito de fechamento operativo, pelo qual, para dizer de maneira muito rápida e simplificada, estabelece-se que um sistema, de fato, manifesta-se em sua operação e não por suas entradas e saídas.  Só se conhece um sistema, efetivamente, imergindo em sua malha operativa.

O conceito de trivialidade é sempre lembrado por Luhmann, quando fala de clausura de operação,  para distinguir os sistemas  entre triviais e não triviais (Foerster). Nos sistemas não triviais, aos mesmos inputs podem corresponder diferentes outputs - ou até  nenhum output - porque o estado interior do sistema tem influência sobre seu  funcionamento.  Ou seja, o conceito de clausura de operação permitiu avançar da teoria dos sistemas abertos, mas triviais,  (Bertalanfy) para a teoria dos sistemas fechados apenas operacionalmente, porque não condicionáveis pelas entradas (não triviais). O conceito de clausura de operação liberou a teoria dos sistemas para estabelecer os balizamentos aplicáveis aos sistemas sociais, onde o meio não condiciona, causalmente, o comportamento sistêmico. 

O Direito, por exemplo, embora seja operacionalmente fechado, caracteriza-se pela não trivialidade. E, sob tais novas luzes,  pode receber o influxo teórico da teoria geral dos sistemas.

Pode-se estabelecer, é verdade, sob medidas de probabilidade, uma expectativa para o output. Mas não se pode assegurar trivialmente um resultado, porque o sistema pode responder de forma diferente aos mesmos inputs. Lógicas modais - e notadamente a deôntica e seus paradoxos - prestam-se à teorização de tais comportamentos.

Pois bem... 

O que acontece quando o intérprete define o sentido da lei  - que é a norma - para o programador codificar no programa do sistema processual?

O Direito abandona seu caráter não trivial e trivializa-se completamente.  A norma, que humanamente aplicada é sempre não trivial (cada juiz uma sentença!), transforma-se numa máquina trivial, numa função que, para as mesmas entradas, repete consistentemente os mesmos resultados. 

Por ser uma norma autoaplicadora, o código tecnológico tem seus caminhos fixamente definidos (mesmo que sejam muitos os previstos) e exige entradas exatamente como as previstas pelo programador. Qualquer alteração nas entradas (que fuja às variações previstas = expectativas!) não encontrará escoamento pelas estruturas rígidas do código. Por outro lado, se as entradas são oferecidas de forma correta, os caminhos  previamente traçados (programados) serão percorridos até o resultado previsto. Com precisão. 

Essa é uma forma, sob ótica sistêmica, de demonstrar que a norma tecnológica (eNorma) é diferente, porque "desumanizada" na aplicação. Enquanto a norma prima facie é apenas um "apontar de caminhos" que o intérprete humano pode ou não seguir, dependendo das circunstâncias relevantes que o caso concreto apresentar, a norma tecnológica é um conjunto de caminhos pré-fixados. 

Contra a ideia de norma tecnológica (eNorma)

Alguns estudiosos têm negado a possibilidade de dar à norma tecnológica o status de norma jurídica. Segundo essa linha teórica, o código imerso num sistema não é Direito, não pode ter o atributo da normatividade, situando-se no “além do Direito”, no entorno do sistema jurídico, como diria Luhmann, no espaço de complexidade e contingência  que o sistema vê apenas com seu sentir heteroreferencial. 

Refletindo a respeito, não pude deixar de me remeter ao maravilhoso capítulo 8 do Curso de Direito Constitucional do prof. Paulo Bonavides[1], quando o respeitado mestre leva o leitor, numa  viagem especial, das posições da Velha Hermenêutica, que negavam normatividade aos princípios, à exuberância do papel dos princípios alcançada no pós-positivismo, passando, num caminho rico de tensões e disputas de verdadeiros titãs teóricos, por Del Vecchio, Boulanger, Betti, Larenz, Esser, Crisafulli, Dworkin, Alexy e Bobbio. 

Analogicamente, e abstraindo de lá, é claro, apenas a resistência ao avanço teórico, penso um pouco diferente em relação à visão do code como Direito. Defendo não só a  aceitação da possibilidade da existência da  norma tecnológica como, ainda mais,  entendo ser imprescindível esse passo para um avanço teórico necessário no atual momento da realidade mundial.

Fechar-se a essa possibilidade, em termos dogmáticos, cerceia o esforço teórico exatamente onde ele está mais deficiente, diante da nova realidade jurídico-virtual em que nos enredamos cada vez mais. Do mesmo modo, considerá-lo Direito, acriticamente, refreia o pensar num ponto onde as lucubrações mais se fazem necessárias. As duas hipóteses - negar a possibilidade ou considerá-lo desde logo Direito - equivalem-se em termos de construção científica.

Ao começar a escrever a respeito, não pretendi redescobrir o que Lessig[2], e principalmente CITRON[3] (que é muito mais incisiva, porque baseia a pesquisa num sistema automático de concessão de benefícios e que cito na abertura de meu artigo), já haviam antevisto. Entendo que somente  aceitando o software como norma (quando tem conteúdo jurídico) é possível submetê-lo aos mecanismos jurídicos especializados de validação da produção  normativa.

Além disso, não ver normatividade no código, na atualidade do sistema processual brasileiro, considerando-se que, sob luzes sistêmicas, normatividade e positividade são afins (Luhmann[4], quando trata de clausura operacional, em qualquer das várias obras), parece-me incongruente.

Penso, portanto,  que a TGP vai crescer e ganhar possibilidade de pensar o Direito com tecnologia de uma maneira mais consistente a partir do momento em que acolher a norma tecnológica em seu seio. Jogá-la para o entorno significa que será preciso explicar/teorizar o Direito com tecnologia sem tomá-la em consideração e isso pode ser, no mínimo,  muito problemático. Como o sistema se manifesta na operação, haverá claramente giros recursivos de comunicação - dentro do subsistema processual - que carecerão de justificação do enlace operacional característico e ininterrupto dos sistemas autopoiéticos. 

Em meu último post,  eu tinha me referido exatamente à necessidade dessa ampliação de visão da TGP para, sem abrir mão de seu papel de sistematização, recepcionar as muitas e variadas contribuições que estão vindo de outras áreas, inclusive da tecnológica. 

É importante lembrar que ver o software (instruções técnicas de conteúdo jurídico) como mero "enunciado" não corresponde à natureza dessa nova categoria científica.   O software é norma autoaplicadora,  e esta - a autoaplicação - talvez seja o mais contundente diferencial dessa nova categoria de norma.

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[1] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo:Malheiros, 2000. p. 228 e seguintes.

[2] LESSIG, Lawrence. CODE. Disponível em: http://codev2.cc/download+remix/Lessig-Codev2.pdf. Acesso em:  13 nov. 2011.

[3] CITRON, Danielle Keats. Technological due process.Washington University Law Review. St. Louis, v.85, p. 1249, 2008.

[4] Exemplificativamente, LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. (Das recht der gesellschaft).  Formatação eletrônica. Versão 5.0, de 13/01/2003. Disponível em: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/04/el-derecho-de-la-sociedad-niklas.html. Acesso em: 10 nov. 2011.

A teoria geral do processo para um mundo só de processo eletrônico, com muita norma tecnológica.

Vivemos um momento especial em que contribuições importantes, de várias disciplinas, deverão ser amalgamadas numa teoria consistente sobre o processo operado com instrumentos proporcionados pelas novas tecnologias da informação e da comunicação (NTICs).

A  TGP está pressionada e parece ser o porto de chegada dessas contribuições, oriundas de  variados espaços de saber. No passado, intelectuais de estatura inquestionável, aplicando métodos e técnicas que se julgaram adequadas, desenvolveram um consistente corpo teórico relativamente estável e grandemente  representativo de um mundo empírico que, na atualidade, vive uma metamorfose sem precedentes.

O que parecia feito e acabado, de repente, apresenta rachaduras, inconsistências e vazios que não podem ser arranjados com os habituais remédios. De se lamentar? Não. Aliás, há uma certeza a reconhecer: incorporando fortemente a tecnologia, como está acontecendo, o Direito apropria-se de vantagens imensas e de um ônus óbvio: o aprofundamento do gap característico que sempre o separou, na linha do tempo, da realidade. Diante dessa fenomenologia fundada na mutabilidade acelerada, de agora em diante não se poderá falar mais de uma TGP pronta. Déficits diariamente renovados farão parte da vida dessa ciência (equilíbrio no caos!).

É estimulante pensar que os conceitos e os espaços de investigação apresentar-se-ão fluidos, temporalmente meteóricos,  necessitados de renovação diária.  Uma TGP do mês passado não mais terá respostas para perguntas que, quando respondidas, já estarão superadas.  Esse, aliás, parece ser o destino de todas as ciências que se dedicam à teorização do humano.

As visões monistas, nascidas do Direito que se estruturou a partir dos modernos, deverão alargar-se para, mantendo, embora, um papel fundamental de coordenação e sistematização, recepcionar e contemplar as variâncias  da realidade lá fora, rica, complexa, hipercomplexa, captadas por outros âmbitos cientificos.

A face de purismo jurídico transformar-se-á num painel serzido com fios de muitos matizes: jurídicos, em boa e indispensável medida, mas entremeados de tecnológicos, sistêmicos, sociológicos, de comunicação e  metodológicos de outras áreas...

Novas categorias, de natureza mista, como a norma tecnológica, demandarão muito mais do cientista, que já não poderá, também nesta área, cultivar um cartesianismo miudo e castrador. Para entender e explicar a realidade multifacetada do novo processo, a TGP vai libertar-se de visões antigas e assumirá a responsabilidade de recepção e sistematização dessa miríade de diferentes saberes.  Disso ela não poderá abrir mão, perseguindo e construindo, por si mesma, o método de cumprimento dessa tarefa.  Ela será menos um corpo de saber, estático e estável, e mais uma dinâmica e continuada reflexão. O oceano para onde correrão os rios de muitos saberes.

Norma tecnológica (eNorma) e marcos teóricos para seu estudo.

Muitos amigos me têm dito ser relevante, no desenvolvimento das reflexões sobre a norma tecnológica, o apontamento de um marco teórico.

Ocorre que, dependendo da tarefa assumida ao longo das lucubrações, um ou outro conjunto de diretrizes teóricas pode servir de baliza adequada. 

Hans Kelsen

Kelsen e sua teoria geral das normas é, sem dúvida, um marco primacial. Não se pode falar de norma sem pôr, em muitos momentos, como pano de fundo, o pensamento lógico-jurídico de Kelsen. Seu fundamento teórico é relevante, principalmente, para caracterizar o comando tecnológico como norma jurídica. Embora a constatação possa ser tomada como um axioma, pelas muitas evidências de sua existência,  é possível demonstrar que a norma tecnológica ostenta, em sua abstração, os elementos característicos da norma jurídica que Kelsen tão bem enunciou. Em termos ontológicos, portanto, Kelsen é, a meu ver, uma baliza imbatível. 

Hans Kelsen

Na sua Teoria geral das normas[1], no primeiro item do capítulo 1, o saudoso cientista diz que, com esse termo, se designa " [...] um mandamento, uma prescrição, uma ordem. Mandamento não é, todavia, a única função de uma norma. Também conferir poderes, permitir, derrogar são funções de normas."

Nas próximas quase 500 páginas da obra, Kelsen desdobra-se para esmiuçar esse ente jurídico, para o distinguir de outros tipos de normas (morais, lógicas) e para lhe dar os característicos próprios.  Mas, no meio dessa profusão de pensares, uma coisa fica assentada desde o item III do capítulo 1: a norma é o "sentido de um ato de vontade."[2] Como a norma dá a entender a alguém (o destinatário) que " alguma coisa deve ser ou acontecer", ela assume uma expressão linguística de imperativo ou uma proposição de dever-ser.  

Acompanhar o desenvolvimento subseqüente do pensamento kelseniano tendo, sob o olhar, o ente norma tecnológica, é intrigante e  desafiador. Mas evidencia que, naquele comando codificado imerso num sistema eletrônico de processamento de ações judiciais, há, sem dúvida, uma norma ou um “sentido de um ato de vontade”.

Klaus Günther

Se, por outro lado, se quiser caminhar na direção oposta, na busca de diferenciais desse ente cuja natureza de norma ficou assentada, então outros pensadores podem servir de esteio seguro para o esforço teórico. A distinção paradigmática que Klaus Günther[3] faz, por exemplo,  entre fundamentação e aplicação de norma, na sua tese de doutoramento, oferece subsídios importantíssimos para demonstrar que a norma tecnológica é norma jurídica, mas uma norma diferente. Notadamente na dimensão da aplicação, a norma tecnológica é absolutamente inovadora. Como norma autoaplicadora, ela espanca do cenário da aplicação aspectos até agora considerados relevantes como os ligados à contextualização  e à não vinculação, além de provocar um deslocamento, na linha do tempo, daquele momento crucial em que o aplicador (que desaparece!) deve definir o “sentido do ato de vontade” (a norma) com o qual será armado o computador. 

Referenciais teórico-tecnológicos

Só é possível entender com clareza esse ente, entretanto, se sua natureza mista, jurídico-tecnológica, ficar evidenciada. Falar em norma autoaplicadora é referir-se àquilo que as ciências tecnológicas denominam de agente automatizado.   Portanto, as teorias ligadas ao desenvolvimento de sistemas precisam ser acionadas - um imenso desafio para os juristas, exatamente assim como as teorias jurídicas são uma provação para os tecnólogos.  Os juristas precisam entender como funciona um programa de computador - não é necessário mergulhar na prática tecnológica (escrever ifs, whiles...), mas é necessário, ao menos, ir ao  nível em que os sociólogos sistêmicos chegaram.  Luhmann, por exemplo, fala de programa com uma imensa propriedade, embora num nível de abstração elevado. O filósofo Edgar Morin, idem.  

Teoria dos sistemas

Niklas Luhmann

Aliás, a teoria dos sistemas, em muitos e variados momentos, precisa ser acionada. Entropia, neguentropia, dupla contingência, tempo, sentido, comunicação,  clausura de operação, máquina trivial e não trivial, heteroreferência, autoreferência, interpenetração, conexão, autopoiese, estrutura, auto-organização  são muitos dos inumeráveis conceitos da teoria geral dos sistemas sociais, de viés luhmanniano[4],  que exigem reflexão para bem entender e teorizar os sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais - esse amontoado de diretivas tecnológicas, muitas das quais portadoras de conteúdos jurídicos estritos.

Teoria geral do processo

E, é claro, a nossa sempre necessária e,  agora muito pressionada, TGP.

Enfim, esse ente multifacetado- a norma tecnológica - precisa ser estudado à luz de muitos holofotes teóricos.  

[1] KELSEN, Hans. Teoria geral das normas.  Tradução de José Florentino Duarte.  Porto Alegre:Fabris, 1986.  509p.

[2] KELSEN, Hans. Teoria...,, p. 3.

[3] GÜNTHER, Klaus.  Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação.  São Paulo:Landy Editora, 2004. 423p.

[4] LUHMANN, Niklas. Sistemi sociali. Fondamenti di uma teoria generale. Tradução para o italiano de Alberto Febbrajo e Reinhard Schmidt. Introdução à edição italiana de Alberto Febbrajo. Bologna:Società editrice il Mulino,  1990. 761p.  Para uma aproximação mais conceitual, é muito útil a obra de meados da década de 90: LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoría de sistemas. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate. México:Universidad Iberoamericana, 1996. 304p.  

A sentença que saiu em 39 minutos. O sentido da lei que vai ao computador (III).

Pergunta que não cala:

 E se esse cliente tivesse ido a um advogado?

Como ele resolveria o problema?

Este post é o terceiro de uma série que tenho denominado de “o sentido da lei que vai ao computador”.  

No segundo post, examinei a questão da aplicação da norma tecnológica, tentando chamar a atenção para o fato de que daí emerge um elemento ôntico[1] relevante para a diferenciação da norma tecnológica.  Inclusive com uma ilustração onde inverti a direção da seta que liga norma e fatos para o caso da norma tecnológica.  Numa aplicação típica de norma jurídica, os fatos se refletem sobre a norma legal no esforço de apuração do sentido da lei que será aplicado (discurso de adequação). O aplicador, à luz dos fatos e sob consideração de todas as características relevantes da situação, ajusta a norma para que o resultado seja compatível com os fins do Direito.  No post, tentei demonstrar que a norma tecnológica, que é um agente automatizado, tem o poder de inverter esse movimento de reflexão (no sentido de refletir-se sobre, influenciar...) e, muitas vezes, diante dela e sua inflexibilidade, os fatos precisam ser ajustados, até mesmo para obter acesso e giro do sistema processual.

Muitas vezes é preciso trabalhar os fatos para
ganhar acesso ao sistema processual.

Poucos dias após a publicação do post, surgiu um exemplo vivo na Vara do Trabalho de Pontes de Lacerda, que utiliza o PJe-JT, conforme notícia amplamente divulgada pelo TRT da 23ª Região. A notícia parece comprovar o afirmado no segundo post da série.  Veja-se muito sumariamente:

1. Um empregado foi à vara sem advogado; levou o termo de rescisão homologado, demonstrando dispensa sem justa causa; alegou que o Sine se negou a inscrevê-lo para receber seguro-desemprego porque não tinha comprovante de escolaridade (exigência da lei 12.513/11); tempos depois, quando finalmente logrou obter o aludido comprovante e retornou ao órgão, o prazo de inscrição já havia vencido e o interessado teve o pedido negado novamente; pedia, agora,  na Justiça,  o acesso àquele benefício legal.  A secretaria da vara distribuiu a ação com pedido de alvará judicial que determinasse a habilitação no seguro-desemprego.

2. A notícia continua: “ O atermador assentou no termo, que precisou da orientação do gabinete do juiz auxiliar da Presidência do Tribunal, que coordena o PJe-JT, uma vez que o sistema não prevê ações de jurisdição voluntária (quando não existe parte ré no feito). A orientação foi no sentido de colocar a Caixa Econômica Federal – CEF, no pólo passivo, apenas para viabilizar a distribuição.” [sem grifos no original]

3. A juíza que recebeu a ação, diz a notícia,  “ [...] primeiramente se referiu à questão da colocação da CEF no pólo passivo da ação e, julgando-a parte ilegítima, extinguiu o processo com relação a ela sem adentrar no mérito.” Depois, “ [...]  deferiu o pedido determinando que a própria sentença servisse de alvará judicial  [...] “.  (Processo 0002067-23.2013.5.23.0096)

Não vêm ao caso, aqui, os aspectos jurídicos envolvidos. Interessa sim verificar que, diante do sistema processual eletrônico (o PJe-JT),  as normas postas diante dos operadores - e que são processuais por inúmeras razões, além do simples fato de se postarem como óbices ao exercício do direito público de ação - exigiram que os fatos ganhassem contornos absolutamente inusitados. Destaco apenas duas coisas, embora eu tenha pensado em mais de uma dezena delas:

1) A CEF ganhou, sem saber,  transitório status de ré e serviu para “iludir” o sistema processual e

2) A inépcia da inicial, que levaria à extinção do processo sem julgamento de mérito (parte única manifestamente ilegítima conforme reconhecido pela sentença), não impediu se expedisse sentença com força executiva.

Ou seja, para ter seu pleito levado à mesa de um juiz (devido processo legal - direito fundamental), o trabalhador dependeu do esforço concertado de inumeráveis servidores e magistrados que, sabedores dos meandros do sistema processual eletrônico, puderam dar aos fatos a forma necessária para que o sistema “rodasse” (se dispusesse a dar tratamento à pretensão). A rigidez da norma tecnológica influenciou a descrição dos fatos, sem dúvida.

 

Pergunta que não cala: e se esse cliente tivesse ido a um advogado? Como ele resolveria o problema?

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[1] No sentido heideggeriano de referência ao “da-sein”. Ôntico não é tomado como sinônimo de ontológico.  

Code is law! Será? Advogados e cientistas devem "ligar-se" diante do tecnológico

Você está sendo dominado
 pelo computador?

A conhecida afirmação de Lawrence Lessig^[1] - code is law! -  tomada acriticamente, condiciona muitos comportamentos, tendo em vista o desconhecimento dos “mistérios” tecnológicos pelos juristas. 

  

No corre-corre de todo dia, diante do processo eletrônico, a primeira urgência dos advogados, por exemplo,  é descobrir o botão a ser apertado, o campo a ser preenchido, o caminho a ser seguido, para fazer a petição da hora.  Os juristas, de forma geral, acham-se sem tempo para avançar pela seara tecnológica, entender o fenômeno da softwarização, que está dominando tudo, e ganhar condições de criticar tal assertiva.

Pois bem... Utilizemos o "botão" para representar todas essas urgências diárias impeditivas de um mergulho mais fundo na teorização do mundo virtual em que estamos imersos. Os prazos são inimigos da perfeição. Sempre foram. Sob a pressão costumeira, entre salas de audiência e escritório,  não há tempo para questionar ou muito pensar. Fazer é preciso.

Mas, ao menos em algumas instâncias especializadas - e a OAB deve desempenhar um papel fundamental nisso! -, é necessário que os advogados comecem a se perguntar se: 

(a) este botão deveria estar aí? 

(b) por que este botão está aí? 

(c) quem botou este botão aí? 

(d) há base legal para este botão estar aí? 

(e) quem e como decidiu que este botão deveria estar aí?

(f) quem pôs o botão aí obedeceu com rigor a determinação dada de colocar o botão aí?

As questões não se referem ao design, é óbvio, ao look-and-feel, à aparência ou à usabilidade, embora esses sejam aspectos importantes também. Elas se reportam ao jurídico.

Essa forma figurativa de exprimir os dilemas e perplexidades de todo dia são um ingrediente indispensável da evolução atual para o processo eletrônico, para que ela ocorra de forma jurídica. E para que se possa afirmar, aí sim, que code is law. 

O espírito curioso e inquisitivo do advogado - que faz parte do perfil típico desse profissional - deve "ligar-se" diante do tecnológico. Não se pode, simplesmente, aceitar que "código é lei" (code is law). Ou que "código é Direito", que é a tradução mais acertada para a expressão consagrada de Lessig. É bom esclarecer que code, nesse contexto e continuando com a figura inicial do botão, significa "instrução de computador", uma regra codificada que o computador interpreta e cumpre, colocando na tela um "botão" (ou uma exigência qualquer) que deve ser apertado. Code, nesse juízo assertivo, é o  código que legitimamente providencia o botão na tela. Eles  - o código e o botão - representam todos os óbices, dificuldades, facilidades e exigências que  amarguram o advogado, no dia a dia, na operação do sistema eletrônico. Ou o juiz, naquele momento em que deve arranjar um jeito de fazer o processo andar, apesar de o botão necessário e óbvio estar ali mas não produzir exatamente aquele resultado esperado.  O code é o que está por trás e que realmente produz o visível, o botão. O code é a norma tecnológica.

Essa postura crítico-reflexiva vai expor as muitas intransparências e opacidades  do esforço em curso, no país, para implantar o processo eletrônico,  e dará fundamento para reivindicações de transparência,  abertura e cobranças de condução dos processos segundo os ditames do devido processo (technological due process^[2]). 

Pois é... falando para os cientistas, a proposta desse blog  é que a ciência do direito precisa assumir isso (que o código é ou pode ser Direito, ou não!), validar isso, e passar a construir seus arcabouços contemplando esse novo "tijolo" - a norma tecnológica.

A meu ver, isso não tem acontecido. O "code" está precisando ser visto como Direito, dentro do nosso pensar de orientação euro-continental e segundo nosso modo de fazer ciência, com suas especificidades, mas com incorporação ao jurídico com a unção das qualidades que tornam certas regras Direito.

A percepção desse tipo normativo novo - com suas imensas peculiaridades (não interpretação na aplicação, vinculação, prévia-interpretação, deslocamento temporal e espacial das decisões, abandono da ideia güntheriana de situacionalidade no discurso de adequação, generalização/centralização de foro...) -  torna evidente que, ao contrário do que alguns ainda pensam, a tecnologia impacta profundamente a vida do Direito e do processo. A ponto de exigir uma evolução da própria ciência. 

Para o "code" ter acolhida sua pretensão a ser Direito sob a ótica da ciência que, é claro, vai especificar os caminhos para tanto, as reflexões em torno dessa nova espécie normativa parecem-me muito relevantes. 

A Ciência deveria abrir-se para o estudo da norma tecnológica - este ente híbrido jurídico-tecnológico - e os advogados deveriam entendê-la para fazer o que fazem todos os dias diante dos textos legais: escrutiná-los frente à Constituição e a lei.

Num cenário assim, poder-se-ia, sim, passar a trabalhar com a presunção relativa de que code is law.   

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[1] LESSIG, Lawrence. Code. Disponível em:  http://codev2.cc/download+remix/Lessig-Codev2.pdf. Acesso em: 18 abr. 2013.

[2] Conforme a expressão utilizada por CITRON, Danielle Keats. Technological due process.  Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1012360. Acesso em: 18 abr. 2013. 

Norma tecnológica (eNorma): o sentido da lei que vai ao computador (II)

Em meu último post, parti da caracterização kelseniana da norma como o "sentido de um ato de vontade do legislador", para evidenciar que a norma jurídica, em geral,  é o produto da ação, primeiro, do legislador e, depois, do intérprete:

Ato legislativo de manifestação de vontade-> expressão linguística -> sentido da expressão linguística (norma) -> aplicação.  O intérprete parte do texto legal, apura a norma e a aplica.

No caso da norma tecnológica (eNorma), o intérprete não a aplica. Ele define o sentido da expressão linguística - a norma - e orienta a transformação desta norma num "ente autoaplicador", num agente automatizado, numa "norma viva".  Para isso, a norma precisa ganhar expressão tecnológica para ser entendida pelo computador e ser executada.  Ela é transformada num programa, num software.

A expressão linguística da norma tecnológica, portanto, não é feita com a linguagem natural humana, mas numa linguagem técnica.  E, uma vez escrita em tal linguagem, não é mais passível de interpretação. Ela é uma interpretação "viva" da lei, que se autoaplica. Entre essa expressão "escrita tecnologicamente" da norma e sua aplicação não há mais qualquer intervenção humana (interpretação). Nesse sentido, ela é uma interpretação "terminal", final, fixa e imóvel (salvo se for reescrita), traduzida numa estrutura dura e insensível, imersa num sistema eletrônico.

Fica evidente, então,  que, no esquema tradicional "ato legislativo -> expressão linguística -> fixação de sentido", há uma abertura permanente para a mobilidade. O juiz, a câmara, a realidade, a situação, tudo impacta a fixação do sentido (norma) que  será aplicado.  O hermeneuta atua como um flexibilizador/ajustador do sentido (ou seja, da norma) para promover, mediante adequações, tanto a mobilidade do ordenamento jurídico para ajustá-lo à evolução da realidade,  como para promover a contextualização (situacionalidade) necessária para dirimir com justiça a situação concreta.

No caso da norma tecnológica, considerando-se que ela já é "um sentido" que se vai autoaplicar (inserido no sistema para se autoaplicar), não há essa mobilidade. Ou, ao menos, não há com o mesmo alcance.  Qualquer alteração deverá passar por uma "reescritura" do sentido no âmbito do sistema, no programa, algo sempre muito delicado e difícil. Uma coisa é fazer considerações para o magistrado e chamar atenção para os detalhes que exigem, no caso, um tratamento especial. Outra, muito diferente, é batalhar pela reescritura de um programa de computador porque determinada hipótese (e todos os dias e em todos os casos temos novas hipóteses) não foi prevista e programada. 

Quando se pensa apenas no processo - detalhes processuais -, tende-se a minorar as consequências dessa constatação, apesar do erro dessa minoração.  Mas quando se considera o avanço para áreas mais sensíveis, em que se deferem ou indeferem direitos materiais - como ocorre com os sistemas de gestão de benefícios que Danielle Keats Citron estudou no Estados Unidos - percebe-se o alcance funesto dessa nuance. 

Num enfoque amplo, portanto, e não reducionista, vê-se que há relevantes decorrências dessa constatação. O Direito está preparado, há séculos, com procedimentos próprios e inumeráveis mecanismos para promover a aplicação justa da norma. Um intérprete aplicador humano, juridicamente estabelecido e preparado, tinha (digo no passado, porque as coisas estão se transformando rapidamente!) a função primacial de, considerando o ordenamento jurídico e a situação a solver, evitar que resultados incompatíveis com o Direito fossem produzidos. 

A norma tecnológica altera isso tudo. A autoaplicação (aplicação automatizada) considera superficialmente as características da situação. E as considera apenas e até os limites postos no programa, ou seja, até onde foram a imaginação do intérprete e do programador no exercício de antevisão (previsão) típica da atividade tecnológica.  

O caso concreto é confrontado com a estrutura programática, estática,  posta no sistema. A situação fica pior quando se tende a buscar um modo de apresentar o caso (conformar!) segundo as exigências do programa. 

Há, no caso, uma inversão completa  do sentido da ação reflexa que caracteriza a aplicação jurídico-humana da norma. Num discurso de adequação típico, o juiz trabalha a norma, dando-lhe feições próprias para bem resolver a situação que está posta para solução. 

Diante de um programa de computador, ou seja, de uma norma fria e anódina que se autoaplica, ocorre exatamente o inverso. Como a norma não é passível de ajuste para bem contemplar a situação e todos os seus sinais característicos, busca-se uma descrição dos fatos que se adapte à configuração algorítmica da norma. A norma reflete-se sobre a descrição dos fatos  e não os fatos sobre a norma, como recomendam os hermeneutas para deslindar com imparcialidade e justiça um caso concreto.

E não há alternativa. Ou se apresentam as coisas segundo as exigências da norma autoaplicadora, ou não se obtém a execução do programa.